Ein solches persönliches Merkmal wäre etwa die Eigenschaft als Beamter bei der Körperverletzung im Amt oder die als Richter bei der Rechtsbeugung. Wer solche Taten unterstützt, wird als Gehilfe bestraft. Die Strafe für die Beihilfe zur Körperverletzung im Amt fiel aber seit jeher milder aus, wenn der Gehilfe selbst nicht auch Amtsträger war.
Aufgrund einer anderen rechtstechnischen Konstruktion einiger Delikte war eine solche Strafmilderung bei diesen nicht möglich. Die Beihilfe zur Rechtsbeugung etwa war stets gleich zu ahnden, unabhängig davon, ob der Gehilfe selbst Richter war oder nicht.
Paragraf Die Ergänzung des Gesetzes war ebenso sinnvoll wie unbestritten. Sie war auch schon seit Langem eingefordert worden. Das Bundesjustizministerium (BMJ) erklärte, die Neuregelung des Ordnungswidrigkeitenrechts sei ein günstiger Anlass, gleichzeitig die im Strafrecht weiterhin bestehende Lücke zu schließen und den neuen Paragrafen vorab zu verabschieden. Diese Argumentation ist zwar nicht zwingend, lässt sich aber auch nicht von der Hand weisen.
Ihre fatalen Konsequenzen konnte die Neuerung erst im Zusammenspiel mit der »Gehilfenrechtsprechung« des Bundesgerichtshofs entfalten, nach welcher die Täter der Schoa nur ein kleiner Kreis von höchsten NS-Funktionären waren, die riesige Zahl der Handelnden aber lediglich deren Gehilfen. Weil aber die Länge von Verjährungsfristen von der für eine Tat angedrohten Strafe abhängt, ergab sich plötzlich die Möglichkeit, die sogenannten Mordmerkmale, bei deren Vorliegen eine Tötung als Mord zu bewerten ist, als persönliche Merkmale im obigen Sinne anzusehen.
Würden die Gerichte das so sehen, so könnten sie die Strafe derjenigen Gehilfen mildern, die beim Täter vorliegende Mordmerkmale nicht in eigener Person aufwiesen. Mit der Strafmilderung ginge eine Verkürzung der Verjährungsfrist einher.
verjährung Entsprechende Warnungen erreichten das BMJ, noch bevor das neue Gesetz am 1. Oktober 1968 in Kraft trat. So sprach ein Bundesrichter auf dem Deutschen Juristentag in Nürnberg 1968 einen Hilfsreferenten im BMJ auf mögliche Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die Mordverjährung an.
Die sogleich informierten oberen Ebenen des Beamtenapparates blieben gleichwohl weitestgehend untätig, vor allem ließen sie die eigene Hausleitung zunächst über die Hinweise im Unklaren. Diese aber war erst im Dezember 1966 und mit dem Versprechen der Erneuerung eingezogen, hatte also wenig Lust, für von den »geerbten« Beamten zuvor gemachte Fehler geradezustehen.
Tausende NS-Verbrecher entgingen jeglicher Strafverfolgung.
Als ab Mitte Dezember gar die Presse zu berichten begann, erhöhte das massiv den Druck auf die Politiker, die diesen an die Sachbearbeiter der Abteilung II weitergaben. Hektisch wurde nun versucht, die Sache noch zu retten. Denn welche Konsequenzen die Rechtsprechung aus der neuen Vorschrift ziehen würde, hatte der Bundesgerichtshof (BGH) zu entscheiden, bei dem bereits zwei Verfahren anhängig waren, in denen es auf diese Rechtsfrage entscheidend ankam. Generalbundesanwalt Ludwig Martin und seine Mitarbeiter wurden nach Bonn ins Ministerium zitiert, wo man ihnen nicht nur erläuterte, welche Auffassung sie vor dem BGH zu vertreten hätten, sondern ihnen auch die rechtlichen Argumente gleich mit diktierte.
Strafsenat Es half jedoch alles nichts mehr. Am 20. Mai 1969 erklärte der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Fall, in dem es um Verbrechen im Krakauer Ghetto ging, die Strafverfolgung des Angeklagten Hermann Heinrich für verjährt. Er war vom Schwurgericht Kiel (gemäß der Gehilfenrechtsprechung) wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden.
Der BGH allerdings erklärte, dem Angeklagten sei kein in seiner Person vorliegender Rassenhass nachgewiesen worden, seine Strafe sei damit gemäß der neu eingefügten Vorschrift zu mildern. Anknüpfend an die nun mildere Strafe sei die Verjährungsfrist abgelaufen. Wo immer aber Täter sich – wie Heinrich – darauf beriefen, nur auf Befehl gehandelt zu haben, und man ihnen kein eigeninitiatives Hinausgehen über diese Befehle nachweisen konnte, war der Nachweis von Rassenhass so gut wie ausgeschlossen.
Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs, deren dogmatische Ausführungen bis heute Anlass zu Fachdiskussionen geben, war natürlich alles andere als selbstverständlich. Nicht nur der Vortrag des Generalbundesanwaltes zeigte gangbare Wege hin zu anderen Ergebnissen auf, sondern auch etliche Veröffentlichungen in der Fachliteratur.
Debakel Die Suche nach einem Schuldigen hatte im BMJ schon lange zuvor begonnen, und die Verantwortung für das Debakel wurde hauptsächlich bei Eduard Dreher, dem Leiter der Unterabteilung II A, gesucht. Dreher war der Übervater des Strafrechts im Ministerium, er war dort seit 1951 tätig und hatte seit ihren frühesten Anfängen die Große Strafrechtsreform betreut. Seine fachliche Verantwortlichkeit stand außer Frage.
Die immer wieder aufgestellte These gezielten Handelns oder einer Verschwörung stützt sich aber auf seine Biografie. 1940 ließ er sich als Staatsanwalt ans Sondergericht Innsbruck versetzen. Nicht nur aus den 17 Todesurteilen, die er in seiner Zeit dort beantragte, geht hervor, wie fest er auf dem Boden der nationalsozialistischen Ideologie stand. Ein Motiv dieser Art hätten im BMJ freilich auch andere gehabt, denn Belastete gab es dort genug, nur stand Dreher eben im Zentrum des Geschehens.
Verantwortung Aber auch außerhalb des Ministeriums hätte man ja suchen können, insbesondere im 5. Senat des BGH, der das Eintreten der Verjährungsfolge in letzter Verantwortung herbeiführte. Vier der dort entscheidenden fünf Bundesrichter waren belastet. Schon vor diesem Hintergrund ist die eine gezielte Verschwörung auszuschließen, Eduard Dreher oder irgendjemand anderes allein hätte den Verjährungseintritt ohnehin nicht herbeiführen können.
Verantwortung Das wiederum hat natürlich nichts mit der Verantwortung dafür zu tun, dass der Fehler zunächst nicht entdeckt und nach seiner Entdeckung nicht behoben wurde. Dass den Strafrechtsexperten im Ministerium das Problem nie aufgefallen ist, ist eben auch recht unwahrscheinlich, spätestens im September 1968 wurde es ihnen gesagt.
Die Anzahl der Fälle, in denen die kalte Amnestie zu Straffreiheit führte, ist letztlich unbekannt und auch heute nicht rekonstruierbar. Auf der einen Seite gab es schon keine Bemühungen um statistische Erfassung, auf der anderen Seite fanden sich auch Wege, den Schaden zu begrenzen.
So griff der 4. Strafsenat des BGH zwar die Entscheidung des 5. Senats nicht an, erklärte aber, im Unterschied zu den niedrigen Beweggründen fielen die Mordmerkmale der Grausamkeit sowie der Heimtücke nicht unter die neue Vorschrift, wodurch es zumindest in einigen Verfahren möglich war, eine Verurteilung auf diese Mordmerkmale zu stützen. Gleichwohl bleibt es dabei: Aufgrund dieser Gesetzesänderung entgingen Tausende NS-Verbrecher jeglicher Strafverfolgung in der Bundesrepublik.
Der Autor ist Jurist und war Mitarbeiter der Unabhängigen Wissenschaftlichen Kommission beim Bundesministerium der Justiz zur Aufarbeitung der NS-Vergangenheit.
Dies ist die gekürzte Fassung eines Vortrags, den er auf der Tagung »Die langen Schatten der Vergangenheit« der Bildungsabteilung im Zentralrat (7. bis 9. November, Berlin) halten wird.
